一、职务行为概念

我国现行法并未直接采用“职务行为”的称谓。在《民法典》施行前，仅在《民法通则》第43条中规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，这仅是对职务行为进行了民事责任角度上的规范，学界主要讨论的也只是在侵权责任法上民事责任能力的问题。缺乏体系化的解释以及理论支撑，法官对职务行为的认定以自由裁量为主导。因此职务行为的认定系列标准与规范体现更多的是实践不断探索的结果，实务中表现为职务行为的认定尚未达成科学、统一的共识。

二、实践中职务行为的认定标准

作者基于审判实务的个案总结分析，我国法律实践在对职务行为进行定性时，普遍采用以下衡量标准：

（一）主体资格的判断

职务行为认定，首先应当判断主体是否具有相应资格。具体来说是否符合《民法典》第六十一条规定的“代表法人从事民事活动的负责人”，即法人的法定代表人，或第一百七十条规定的“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”的特定主体身份认定标准。其中应当关注的问题：一是分支行机构负责人是否属于“法定代表人”？他们是适用职务代表的认定还是适用“工作人员”的认定而按职务代理对待。因为法定代表人在法人中所担任职务的特殊性，以及代表行为无需法人单独授权的特性，外部交易相对人更易对其“当然有权性”产生信赖基础，并基于此信赖判断与之进行交易。按照现有判例来看，法院倾向于认定分支机构负责人为法定代表人而适用职务代表的规则。二是执行法人或者非法人组织工作任务的人员“职务行为”的认定是基于身份、名义还是职权？按照审判实务体现的对于工作人员适用职务代理的认定标准来看，法院首先肯定职务代理的法律属性为代理行为，因此要求其应当为组织的工作人员，但工作人员认定不局限于是否存在劳动关系。

（二）以单位名义实施行为。

职务行为按照民法典规定都必须以“法人或非法人组织的名义”“从事或实施的民事法律行为”为基础，这表明了职务行为要以单位名义实施作为必要条件。但需要注意的是，按照《民法典》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”表明实质上，无权代理的表见代理行为也可能导致单位被追责，同理依据《民法典》第五百零四条规定，表见代表也可能导致单位被追责。

   （三）属于职权范围内的事项

按照《民法典》第六十一条和第一百七十条“代表法人从事民事活动”、“以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为”均限缩性的要求构成职务行为应当在其职权范围内，亦即对外行为需与工作职务有关联性。就职务类别而言，根据对现有判决的梳理，我们认为，对于职务代表的银行行长等银行负责人，由于其具有更为广泛的概括式授权，其行为通常能被认定为属于职权范围内的行为。而对于职务代理的工作人员而言，其职权范围限于授权范围，同时职权范围内的事项，可以理解为该法人或者非法人组织对工作人员的一种长期授权，无需在每次与第三人交易时都要提交有关书面授权书，其职务、职权本身就是委托授权的证明。

（四）满足时空要求

执行职务的时间、地点等因素标准针对的是职务代表行为所谓的“以法人名义从事的民事活动”以及职务代理行为所谓的“就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为”的合理性要件，审判实践认为，在特定的经营场所和授权期间内作出的依据职权或者其代表人特定身份作出的意思表示，能够代表单位的意思。此处需要注意的是特定工作场所、特定工作时间内的判断标准是基于合理预见性以及授权情况。如果行为人受单位指派而在非正常时间、工作场所实施的行为，仍具备相应职权。同时虽然其行为不是发生在特定的工作场所，或者指定的工作时间之内，但行为与其职务具有实质联系的情况下，也有被认定为特定“经营场所”的风险。

（五）目的和利益归属标准

要求“目的”是为完成企业的经营活动，对行为人主观意图的限定约束为“替单位谋取利益”。利益归属是指在行为人设立、变更、终止民事权利义务关系时，所产生的行为人期待的利益归属于谁。只有在行为人的利益归属于单位时，才能被称为职务行为。如果执行职务行为伴有谋取私利的意图，能否被认定为职务行为，应以其与职务之间是否有内在联系为标准。

三、对“职务行为”的认定易引发的关键风险点

对“职务行为”的认定因为没有足够科学清晰的认定标准，存在很多风险，以下简单列举一些相关风险点：

（一）职务行为与表见代理、表见代表的制度混淆

最高院相关判决表明的态度，均是分别进行职务行为的认定和对应的表见代理和表见代表的双重认定，在不构成职务代理和职务代表的情况下，进行表见代理、表见代表的认定。说明司法实践的态度是将二者进行明确区分对待的，但是银行在组织相关答辩时，往往将职务行为与表见代理、代表制度相混淆，以表见代理、表见代表制度的答辩思路准备“职务行为”认定的答辩，同时忽略是否为职务行为的答辩。

（二）《民法典》第一百七十条第二款理解适用

《民法典》第一百七十条第二款规定“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”此条款容易引起争议的主要原因在于对“职权范围”认定上，往往具有银行内部与“授权范围意思表示受领者”（以下简称“外部”）对于工作人员代理对应的职权范围认定不一致的情况。例如“外部”很难仔细区分柜员与二级主管、会计主管的不同，因为在其理解上，上述人员均属于银行内勤人员这一笼统概念的属于外部委托代理授权范围的表象。而事实上银行内部对其工作人员职权范围的授权更加明确了限缩范围，只是缺乏有效地方式通知不特定相对人，或者说不能证明不特定相对人知道并明确其工作人员的具体授权，从而导致内外部授权范围表象不一致的情况。因而此条款的表述内容，到底是规定银行内外部委托授权表象不一致情况下以外部授权表象为准，还是基于对善意相对人利益保护的标准，完全不受银行内、外部授权表象限制？理论界是存在争议的，但按照“《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用”的观点是职务行为认定不受银行内、外部授权表象的限制，即分支行负责人超出银行经营范围的情况下，可能构成职务行为。比如，在过桥贷款中承担借款人、担保人的行为。

（三）司法机关对于动态交易安全以及对银行较高的安全保护义务规范要求

“交易安全”被视为民法领域至为神圣的法理念。自然人的何种行为应当归属组织这一职务行为制度的核心，在设计时，也基于交易安全的观念，进行了利益取舍。代表交易安全的行为相对人的利益往往优先于组织及其成员的利益理念固然无错，但任何权利都应当有一定界限。司法实践判决中多次的提到“作为一家……金融分支机构，对储户存款的安全负有义不容辞的义务。储户将资金存入银行，是出于对银行高度信赖，……。否则，既降低了银行的信誉度，也不利于良好和健全金融秩序的建立。”均表明司法对于银行较高的要求。

（四）银行承担职务行为民事责任后可以向故意或重大过失人员追偿

《民法典》第一千一百九十一条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”职务行为在事实上经常存在民事责任、刑事责任、行政责任混合的情况，行为人承担刑事责任并不能免除单位的民事责任承担，但单位承担民事责任后，可以向故意或者重大过失人员追偿民事损失。

四、职务行为的风险防范建议

（一）提高敬畏认识 增强法治意识

近年来，职务行为引起诉讼案件的增多，与部分从业人员法律意识淡薄、对职务行为的认识不到位和心存侥幸有关。银行工作人员尤其是高级管理人员要加强法律学习，提高法律素养，形成“学法、懂法、用法、守法”的法治思维；要提高对职务行为的理解和认识，摒弃错误的犯罪认识误区，不当职务行为可能导致民事责任、刑事责任、行政责任，从业人员要杜绝侥幸心理，有效防范违法犯罪。

（二）加强违法处理 强化案件防控

对于内部人员涉嫌违法犯罪的，银行应当积极配合有关部门查清犯罪事实，因职务行为引起的国有财产损失，应当对故意或重大过失责任人进行追责。持续加强案件风险排查，定期开展员工行为排查，做好案件防控工作。强化关键岗位人员管理，深入排查员工行为异常、社交异常、收入异常、与客户发生资金往来等情况，对发现的风险苗头要进行重点监控和管理，切实将案件隐患消灭在萌芽状态。

（三）加强案例研究 扎紧制度篱笆

    鉴于社会经济生活的复杂性、银行业务的特殊性，银行员工职务行为界定方面也存在相当的模糊地带，仅仅依靠既有的制度和管理模式很难应对层出不穷的现象和各种疑难问题。因此有必要对现有规范进行充分理解和研究，还要专门对有关职业违法犯罪行为进行广泛的检索，在深入研究的基础上形成类型化的评定标准，从而对推进相关问题的普法宣传、清廉教育方面都能够做到明确具体，便于管理者和员工对照施行。同时，在充分调研和考量的基础上，对于能够从制度上进行设计和规范的职务行为，就需要通过列举的方式而不是以概括式的方式对该项行为进行总结，使之成为管理制度。

                                                                                                                                ★文/农行吉林省分行 李阳